노동법 – 해고를 하기 위해 갖추어야 하는 형식상 요건 – 제1부
지금까지 여러 차례에 걸쳐 즉시해고 및 통상해고에 대해 알아보았다. 근로관계가 어떤 식으로 끝나는지에 관계없이 해고가 성립되기 위해서는 꼭 지켜야 할 형식이 있다. 이러한 형식을 무시하면 해고는 무효가 될 수 있다. 지금부터는 이러한 형식상 요건에 관하여 자세히 살펴보고자 한다.
직장생활을 하다 보면 갑자기 감정이 폭발해서 “당신 이제 당장 해고야”라는 말을 하거나, 때에 따라서는 정말 알지 못해서 구두로 해고 통보하는 것을 종종 보게 된다. 근로관계가 법적으로 구두로 체결될 수 있는 것에 반해, 근로관계 해지는 반드시 서면 형식으로 이루어져야 한다.
원칙상 구두 해고 통지가 무효이기는 하지만 근로자라면 다음 사항이 적용된다는 사실을 명심해야 한다:
근로자가 사용자로부터 구두로 해고 통지를 받고서도 즉시 반응하지 않은 채 가만히 있다가 몇 달이 지나서야 여기에 대응하는 경우, 사용자에 대한 근로자의 소송권 및 근로관계 계속에 관한 권리가 상실될 수 있다. 권리가 있는 사람이 오랫동안 자신의 권리를 주장하지 않아서 의무가 있는 사람, 즉 사용자가 권리자의 전반적 행동에 비추어 볼 때 그가 더는 자신의 권리를 주장하지 않으리라고 미루어 볼 수 있어서, 거기에 맞추어 조정했다면 권리가 상실된다.
일반적으로 해고를 당한 근로자가 자신의 해고가 부당함을 주장하며 해고구제소송을 제기하고자 한다면, 해고보호법 제4조에 따라 해고 통보로부터 3주 이내에 하여야 한다. 그러나 사용자가 단지 구두로 해고 통보를 한 경우, 이는 해고보호법의 적용 범위에 속하지 않는 법적인 효과가 없는 해고 사유기에 근로자가 꼭 3주 기한을 준수해야 한다고 할 수는 없다 (법정 양식을 준수하지 않음으로 인한 무효). 하지만 근로자는 적당한 기간 내에 분쟁 대상인 해고에 대해 반박하고, 때에 따라서는 해고구제소송을 제기해야 한다. 그렇지 않으면 권리가 이미 상실되었다고 상대방으로부터 역공격을 당할 수도 있다.
무효인 사용자의 구두 해고 통보 시 근로자가 어떤 기간 내에 청구해야지 이것이 적시라고 보이는지 하는 문제에 관해서는 판례에서도 이론이 분분하다. 따라서 자신의 권리를 확실히 관철하자면 해당 근로자는 해고보호법 4조의 3주 기간 내에 사용자를 담당 노동 법원에 해고구제소송을 제기하여 상대방에게 허점을 제공하지 않는 것이 좋다.
독일 민법(BGB) 제126조에 따르면 서면 양식 (Schriftlichkeit)이란 “서면을 작성하는 사람이 자필로 자신의 이름을 서면의 아래에 기재”해야 함을 의미한다. 따라서 팩스 또는 이메일과 같은 전자적 형식(elektronische Form)을 통한 계약의 해지는 엄밀하게 따지자면 자필서명이 원본에 직접 쓰여져 있어야 한다는 법률적 의미에서의 서면 양식을 만족시키지 못한다.
또한, 해고하는 사용자는 “정당한” 사람, 다시 말하자면 대표권을 가진 사람이 서명해야 한다는 것을 명심해야 한다. 예를 들어 독일에서 가장 인기 있는 회사 형태인 유한책임회사(GmbH)의 경우 누가 대표권을 가지고 있는지를 알고 싶으면 상업 등록부(Handelsregister)를 보면 된다.
서면 양식의 요구 사항은 위임장에도 적용된다. 사용자가 직접 근로계약을 해지하지 않고 위임받은 제3자를 통해 근로자를 해고하는 경우 – 이때 수임인은 사용자의 변호사인 경우가 일반적인데, 이렇게 위임을 받은 변호사도 위임장 원본을 제시해 법률행위를 대신할 권한이 있음을 보여주어야 한다. 위임장에는 사용자를 대리할 권한이 있는 사람의 서명이 있어야 하고, 변호사를 통한 해고통지서에는 위임장에 서명한 변호사가 자필로 서명해야 한다.
반면에 휴대전화 계약 및 기타 소비자계약의 경우 이런 엄격한 계약 해지 양식이 적용되지 않는다. 이때는 서면 요건에서 약간 벗어나서 텍스트 형식(Textform)을 갖추면 충분하다. 즉, 이메일이나 스캔한 PDF 파일, SMS 같은 텍스트 양식을 통해서도 계약을 해지할 수 있다.
이렇게 엄격한 서면 요구 사항은 근로계약 뿐만 아니라 임대계약 해지 또는 법적으로 공증인 인증이 요구되는 계약에 모두 적용된다.
페터 리 변호사 (Peter Lee)
지식재산권 전문 변호사-Fachanwalt, 법률학 석사,
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