독일을 이해하자(49)

독일의 법제도(7): 독일의 입법유형 ③

연방과 주간의 입법권의 배분에 의한 유형

연방과 주간의 입법권의 배분에 관해서는 연방의 권한을 한정하고 잔여권한은 각주에 소속시키는 방법을 취하고 있다. 이 경우 원칙적으로는 연방과 주는 그 소관영역에서 각각 자주적으로 그 권한을 행사한다.

기본법하에서는 연방의 입법부와 주의 입법부사이에 권한의 배분을 행하고 몇가지 사항은 오로지 연방의 입법부에, 기타 사항은 연방 및 주의 경합적 입법권으로 하며, 잔여의 권한은 주에 맡기고 있다. 그래서 여기에서 다음의 세가지 유형이 발생한다.

독일은 연방주의를 채용하는 국가이므로 법원의 구성이 매우 다원적․중층적이다. 독일의 연방과 주간의 입법권한의 배분은 기본법 제71조에서 규정하고 있다. 기본법은 연방의 입법사항으로서 연방의 전속적 입법사항, 연방과 주의 경합적 입법사항 그리고 연방의 대강적 입법(Rahmengesetzgebung)의 세가지로 구분한다.

전속적 입법사항은 국가의 통일적 처리가 당연히 요구되는 것을 대상으로 하고(제73조), 연방이 배타적으로 입법권한을 행사하고 주는 연방법률이 명시적으로 수권한 것만 행사할 수 있다(제71조).

경합적 입법사항은 기본법 제74조가 한정 열거하는 사항을 대상으로 하고 연방이 입법권한을 행사하는 한, 주의 입법권한이 배제되게 된다(제72조). 연방의 입법권한은 이와 같이 기본법 제73조 및 제74조에 열거된 사항에 관해서만 존재할 수 있는 것이나 기본법 제74조의 항목은 매우 다양한 분야에 걸쳐 있으며 거의 모든 사항이 연방의 입법권한에 포함되어 있다고 해도 과언이 아니다.

연방의 입법권에 속하지 않고 따라서 오로지 주의 입법권한에 속하는 사항은 명시적으로는 열거되어 있지 않으며 연방의 입법사항으로서 열거되어 있지 아니한 것으로 소극적인 형태로 규정되어 있을 따름이다. “기본법 제74조에 규정되어 있지 아니한” 이라는 형태로 입법권이 주에 유보되어 있는 사항 중 주된 것으로는 교육, 신문 및 지방자치 등이다.

그러나 이들 사항에 관해서도 모든 것을 주가 입법권을 행사할 수 있다는 것이 아니라, 연방법이 규정적으로 사실 많은 영향을 미치고 있다. 대강입법의 경우 주요한 틀만을 규정하는데 그치고 실제 시행에 있어서는 주법이 이를 구체적으로 정하는 것이나, 대강입법에서 매우 상세한 규정을 두어 주의 입법자에게 부여된 재량의 범위를 한정하기도 한다.

(1) 전속적 입법(die ausschließliche Gesetzgebung)

이것은 연방에만 전속하는 입법으로서 그 입법의 대상은 연방만이 통일적으로 규제할 수 있는 영역에 속한다. 이 사항영역에서는 각 주는 연방법률에서 명문으로 위임이 있는 경우에만 또한 그 범위내에서만 입법의 권능을 가진다(기본법 제71조).

위임에 의거하지 않은 입법은 입법의 요청에도 불구하고 연방이 입법권을 행사하지 않은 경우에도 위헌이 되며, 무효가 된다. 이 전속적 입법에 속하는 사항은 기본법 제73조에 상세히 규정하고 있다.

(2) 경합적 입법(die konkurrierende Gesetzgebung)

이것은 연방과 주가 공동으로 가지는 입법이다. 이 경합적 입법사항의 범위에 있어서 주는 연방이 그 입법권을 행사하지 않는 동안 및 그 한도에서 입법의 권능을 가진다(기본법 제72조제1항). 연방은 이 경합적 입법사항의 범위 내에서 다음의 이유로 연방법률에 의한 규율이 필요한 사항에 한해 입법권을 가진다.

즉 ①어떤 사항이 개별 주의 입법에 의해서는 유효하게 규율될 수 없는 경우, ②어떤 사항이 개별 주의 입법에 의해서는 다른 주 또는 주전체의 이익을 침해할 우려가 있는 경우, ③법적 또는 경제적 통일의 유지 특히 주의 영역외에 미치는 생활관계의 통일성의 유지를 위하여 연방의 법률이 필요한 경우(동조제2항) 등이다.

또한 각 주는 이들 사항에 관해서는 연방이 그 입법권을 행사하지 않는 동안 및 그 범위에서만 입법의 권능을 가진다. 이것은 한편으로 경합적 입법사항에 관하여 연방이 이를 규율하지 않은 경우, 주는 그 사항에 관해 무제한으로 입법권을 행사할 수 있음을 의미한다.

동시에 이 사항에 관한 연방의 법률이 공포된 경우 그 새로운 연방의 법률과 저촉하는 주의 법률이 이미 공포되어 있는 경우에는 당해 주 법률은 무효가 되며, 또한 장래에 향해서 주가 스스로의 입법에 다만, 연방의 법률을 보완할 수 있는데 불과함을 의미한다. 즉 일정 사항에 관하여 연방이 그것을 전속적으로 규율한 경우 주의 입법권이 완전히 소멸하게 된다. 따라서 중앙정부의 입법상의 요구는 대단히 클 가능성이 있게 된다.

(3) 대강적 입법(Rahmengesetzgebung)

이것은 연방이 법률로서 주의 권한에 속하는 영역에 관하여 일반적이며 대강적인 규정을 발포할 수 있는 것이다. 연방은 이 영역에서는 경합적 입법의 영역의 경우와 동일한 이유에 의해 연방법률에 의한 규율을 필요로 하는 사항에 한하여 입법권을 가진다.

또한 연방이 아직 입법을 하지 않은 동안 및 입법을 하지 않은 사항에 관하여 각주가 무제한으로 입법의 권능을 가지는 것도 경합적 입법의 경우와 같다. 이 경우 주의 입법권은 결코 소멸되는 것이 아니다. 그 이유는 대강적인 규정을 정하는 것은 연방의 입법권에 속하나, 그에 따른 세목을 정하는 것은 주의 입법권에 전속하기 때문이다.

1221호 29면, 2021년 6월 5일