독일을 이해하자(50)

독일의 법제도(6): 독일의 입법유형 ④

Ⅱ. 위임입법의 유형

기본법 제80조제1항의 규정에 의하여 연방정부, 연방장관 및 주정부는 연방보통법률의 위임에 의하여 법규명령을 발할 수 있다. 아울러 소극적으로는 본래의 의미의 법률, 이른바 수권법을 발하는 위임은 금지된다. 법규명령에는 여러 가지가 있으며, 그 분류체계를 파악하는 것은 매우 곤란한 작업이다.

1. 법률대위명령과 법률종속명령

명령은 그 법률에 대한 관계에서 법률대위명령(gesetzvertretende Rechtsverordnung)과 법률종속명령(gesetzabhängige Rechtsverordnung)으로 나눈다. 전자는 그 수권법이 충분한 실질적 규정을 포함하지 않고 수임자에게 이 규정을 행할 권한을 위임하고 있으며 법률과 동등한 지위와 효력을 가진다.

법률대위명령은 법률의 우위의 원칙에 저촉하는 것으로서 인정되지 않는다. 다만 현행 기본법에서는 기본법의 붕괴를 방지하고 향후 법률의 우위를 담보하기 위하여 한정된 경우에 그 예외를 인정하고 있다.

즉, 기본법 제115k조제1항에서 방위사태의 경우에 제정된 법규명령은 그 적용기간중에 그에 저촉되는 법의 적용을 배제할 수 있도록 규정하고 있으며, 제119조에서 망명자와 피추방자의 업무수행을 위하여 연방법률의 규정이 마련될 때까지 연방정부가 법률의 효력을 가지는 명령을 제정할 수 있도록 한 규정이 그것이다.

법률종속명령은 근거법이 완전한 실질적 규정을 포함하고 있으며 법률과 같은 지위를 가지는 것이 아니라 법률에 종속하는 것을 말한다. 기본법은 상위의 법령에 저촉하거나 이를 폐지 또는 변경하는 명령을 발하는 위임은 인정하지 아니하며, 법률의 효력을 가지는 명령을 발하는 위임은 원칙적으로 인정하지 아니한다.

2. 법률변경명령과 법률보충명령

법률변경명령(gesetzesändernde Rechtsverordnung)이란 형식적 법률의 내용을 일탈하거나 법률의 근거없이 새로운 규율을 행하는 것을 말한다. 이것은 그 속성상 법률배제적인 성격을 가지며, 법률적 효력을 가지므로 인정될 수 없다. 아울러 그 법률배제적인 효과가 기존 법률의 적용범위를 축소하기 위한 것일 때에도 인정되지 아니한다. 다만 법률의 개별적 결정 또는 단순한 경과규정을 명령에 의하여 수정하는 것을 위임하는 법률은 기본법 제80조의 범위 내에서 인정된다.

그러나 이 경우에도 법률이 변경에 관한 일정한 기준을 제시하고 또한 그것이 법률의 기본적 요소 내지 그 전체적 성격을 본질적으로 변경하지 않는 때에만 인정될 수 있다. 한편 법률보충명령(gesetzesergänzende Rechtsverordnung)은 입법부는 이미 대상 등 실질적 내용을 규율하고 행정부 등에는 이 규정을 보충하는 권한만을 위임한다.

3. 특별명령․행정명령

특별명령(Sonderverordnung)은 특별법관계의 규율을 위하여 행정기관에 의하여 발해지는 명령으로서, 이에 대하여는 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있다. 특별명령을 부정하는 견해에 의하면 기본법하에서는 법규명령만 인정되며, 특별명령이 기본법 제80조의 전제조건에 적합하는 경우에는 그것은 법규명령에 해당된다고 한다.

따라서 특별명령이 기본법 제80조의 규정에 의한 조건을 충족시키지 못할 경우에는 허용되지 않는다고 한다. 반면 이를 긍정하는 견해는 행정활동의 원활한 기능수행을 위하여 불가피한 경우에는 법치국가적으로 문제가 없는 규범의 시행시까지는 행정부의 긴급권에 의하여 과도기법으로서의 특별명령의 효력이 인정된다고 보고 있다.

행정명령(Verwaltungsverordnung, Dienstanweisungen)이란 행정기관의 내부에서 행정의 조직과 활동을 규정하기 위하여 발하는 명령으로서 행정기관에 의하여 그 기능영역에서 발하는 것이라는 점에서 의회의 기능영역에서 위임에 의하여 발해지는 행정기관의 파생적 법규인 법규명령과 구분된다. 행정명령은 국가기능으로서의 행정에 고유한 것이며, 개별 법률의 위임에 의거하여 비로소 부여되는 것이 아니다.

4. 긴급명령․비상명령

긴급명령(Notverordnungen)은 긴급시에 의회가 폐회중에 행정권의 주체로부터 발해지는 것이며, 비상명령(Ausnahmeverordnung)은 이른바 독재권에 의거하여 발해지는 것이다. 전자의 예는 1850년의 프로이센헌법 제63조에 의거한 것이 있으며, 후자의 예로는 바이마르헌법 제48조제2항에 의거한 것이 있다. 현행 기본법에서는 관련규정이 없다.

1222호 29면, 2021년 6월 11일

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