독일의 법제도(20): 독일의 입법심사의 체계와 심사기준
연방 및 주의 입법심사기준②
1. 공적과제, 규율이익과 규율필요성의 심사
우선 연방과 각주의 입법심사기준에서 첫 번째의 질문으로 제기되는 것으로서 이른바 필요성의 심사가 있다. 규율의 필요성에 대한 심사는 비례의 원칙(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)이라는 법이론의 일부에서 도출되는 것이다. 즉, 당해법령이 현존하는 법적 상황에 더 적게 개입하고, 관련 당사자들에게 더 적게 부담을 주면서, 국가적 급부의 전제조건을 엄격하게 제한하지 않고서도 추구하려는 목적을 효율적으로 즉시 달성할 수 있는가라는 질문 가운데 어느 하나를 부정하게 되면 그러한 규정은 필요하지 않은 것이고, 따라서 비례적이지 않다는 것이다.
이러한 심사는 어떤 규정에 대한 필요성 내지 비례성심사 이외에 법질서의 변경 내지 보충에 대한 필요성이 존재하는지의 여부에 대한 판단도 이루어지고 있다. 이 질문은 입법절차의 첫 번째 단계, 즉 입법동기부여(Impulsgebung)의 단계에서 제기된다.
정치적 문제제기 또는 현행법의 결함이 확인됨으로 인해 대두된 관심사가 입법절차를 진행시키는 데에 충분한지의 여부 및 현재상태를 확정함에 있어서도, 이미 충분한 규정이 존재하고 있지는 않은지 혹은 보호나 급부 또는 조종의 필요성을 충족시키기 위해 법외적인 질서체계로 충분하지는 않은지의 여부가 점검된다.
규율이익과 규율필요성에 관한 심사는 규범의 홍수라는 현상에 대응하기 위하여 제기된 것이라 할 수 있다. 헌법은 국민생활을 규율하는 포괄적 권한을 국가에 부여하고 있으며, 이것은 국가에 의하여 침해되는 모든 법률은 그 권한이 누구에게 속하는가를 불문하고 국가에 전속한다는 것을 의미한다. 따라서 국가는 개별적인 경우에 국가적 과제를 수행하기 위하여 규율할 이익과 규율의 필요성에 대하여 심사할 수 있는 것이다.
이 경우 국가가 상세하게 규정하는 규율이익과 필요성의 요구는 근래 계속 강화되고 있으며, 또한 지속적으로 여러 이익집단이 새로운 입법을 요구하고 있다. 따라서 입법과 관계있는 자, 정치가 및 관료들도 규율이익을 항상 가지고 있다. 그 결과 입법자가 사회적․경제적 자기치유과정을 기다리기 전에 너무 성급하게 여론이라는 짧은 정치적 경향을 추종함으로써 “장관의 기념물로서의 법률 또는 경력장식의 수단으로서의 법률”이 양산되어 규범적 거리감을 초래하는 풍조가 만연되는 현상을 억제하기 위하여 필요한 기준이라 할 수 있다.
2. 입법목적과 내용의 명확성 심사
이 심사기준은 모든 입법의도는 특정의 정치적 목적의 수행에 이바지하여야 하는 것은 당연하지만, 그 목적은 명백하게 규정되고 제한되어야 한다는 것이다. 그러한 경우에 있어서만 입법작업에 즈음하여 여러가지의 타협에 의하여 변경된 초안이 목표달성의 가능성이란 관점에서 심사될 수 있다는 것이다. 입법목적에 대한 심사는 의도된 효과와 의도되지 아니한 효과를 조정할 수 있도록 하며, 또한 목표확정에 방해가 되는 것으로 부터 회피할 수 있다.
특히, 입법목적의 심사는 ①법적용과 법발견에 있어서 방향설정에 도움을 주며, ②경합되는 입법목적의 조정을 용이하게 하고, ③법률의 효력을 평가하고 법규정의 효과를 측정하는데 기여하며, ④규율동기의 존속 또는 계속적 유지의 필요성에 관한 심사를 하는데 기준이 되고, ⑤법규정의 채택과 관계자에 대한 통지에 있어서 법지식습득의 촉진과 공개작업을 조성하는 기능을 한다.
이러한 입법목적의 심사는 사법부에게 하나의 해석기준을 제시하는 역할을 하며, 그리고 이러한 목표의 명확성에 대한 요구는 내용의 명확성의 요구를 요청한다.
입법목적과 내용의 명확성심사는 우선 전체적인 체계를 구상하여 그 다음에 구체적인 입법의도의 고려하에서 어느 정도의 추상성의 정도를 선택하고, 규율의 강도가 결정된다. 간략하고 분명한 입법의 형성을 위하여 어떠한 규정을 위임할 것인가, 한다면 어느정도 위임하여야 할 것인가 또는 완전하고 포괄적인 입법을 마련하여 위임규정을 두지 않을 것인가에 관하여 검토한다.
3. 입법의 실효성과 적합성 심사
법규범은 준수되거나 수행될 때 실효성이 있다. 규범을 준수하는 국민이 그 규범내용을 실현할 때 규범은 준수되는 것이다. 규범내용이 강제적인 수단으로 실행되는 경우 그것을 규범의 집행이라고 할 수 있다. 규범의 실효성에 대한 심사는 우선 태도의 변화, 또는 기타 입법의 목적이 달성되었는가, 어느 정도 달성되었는가의 확정에 제약된다. 이것은 사실 법률의 개정에 의하여 영향을 받을 수 있다.
그 이유는 빈번한 법률의 개정에 의하여 국민의 실제의 법에 대한 인지도가 축소되고 따라서 법적 안정성과 준수의 가능성이 감퇴하기 때문이다. 이러한 규범의 실효성은 오직 규범의 사실상의 효력 이외에 입법자의 관념에 따른 입법적 목적을 달성할 수 있는 적당한 수단을 구비하는 경우에만 부여될 수 있다. 그 이유는 법률이 단순히 준수되는 것 뿐만 아니라, 입법자에 의하여 의도된 사회적 효과가 규범의 준수에 의하여 발생하고, 의도되지 아니하거나 요망되지 아니한 효과는 발생하지 않는 것이 바람직한 입법을 위한 전제조건이기 때문이다.
적합성은 규범의 실효성과 밀접한 관련을 가지고 있는 것으로서, 수단의 적합성은 한편으로는 국민과의 관계에서 고려되어야 하고 다른 한편으로는 행정과의 관계에서 고려되어야 한다. 즉 규범목적의 달성은 과도한 비용에 의하거나 또는 국민의 자유영역의 지나친 제한에 의한 것이어서는 아니된다. 실효성과 적합성심사는 다음의 사항이 논의의 핵심을 이룬다.
첫째, 기술적 실현가능성이다. 이것은 당해입법이 현재 이용가능한 기술로서 그 실현이 가능한 정도를 의미한다.
둘째, 재정적․경제적 실현가능성이다. 재정적 실현가능성은 이용가능한 재원으로서 대안이 실현가능한 것인지를 검토한다.
셋째, 행정적 실현가능성이다. 이것은 입법의 시행을 위하여 필요한 조직, 인원 및 전문인력등의 이용가능성을 의미한다.
마지막으로는 정치적 실현가능성이다. 정치적 실현가능성이 가장 높은 것이 입법으로 채택되기 때문에 정치적 실현가능성은 입법의 채택여부를 가름하는 결정적인 것이라고 할 수 있다.
1236호 29면, 2021년 9월 24일